Fédération Digitale EA

Conclusiones/Resumen de la Demanda (índice campaña)

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AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

 

 

CARLOS DE ZULUETA Y CEBRIAN, Procurador de los Tribunales y de la FEDERACION DIGITAL EA, según consta acreditado en el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 08/0001123/1997, ante la Sala comparece y DICE:

Que cumplimentando el trámite conferido, mediante el presente escrito y en el recurso contencioso referenciado pasa a formular las siguientes,

CONCLUSIONES

1.- El objeto del recurso está constituido por la Orden del Ministerio de Fomento de 27 de agosto de 1997, con la que se pretende regular el establecimiento de estaciones repetidoras que trabajan en una frecuencia con señales digitales "radiopaquetes".

2.- Por la Federación de Asociaciones representada, que agrupa más de 25 Asociaciones de radioaficionados a la modalidad de radiopaquete, ha sido interpuesto el presente recurso en el que respecto a la Orden Ministerial referenciada y actuación administrativa se postula su anulación en base a:

A) Obstaculiza el normal desenvolvimiento de la actividad de Asociaciones validamente constituidas, imponiendo limitaciones insalvables para mantener las estaciones repetidoras existentes.

B) Se impone sin justificación de ningún tipo la necesidad del gestor de clase A.

C) Se aparta injustificadamente de ordenamientos precedentes al no prever régimen transitorio.

D) Impone la proscrita constitucionalmente figura del "Censor".

E) Carece de los informes justificativos necesarios para establecer las medidas y limitaciones impuestas.

F) Incurre en desviación de poder al favorecer a una sola Asociación en perjuicio de las restantes.

3.- Por parte del Abogado del Estado en representación del Ministerio en su contestación a la demanda, se efectúa una simple crítica en base a que las infracciones denunciadas, a su juicio, carecen de consistencia.

4.- En el período de prueba ha sido dado por reproducido el expediente administrativo, y solicitado datos referentes a las Asociaciones de radioaficionados existentes, por provincias. Por parte del Abogado del Estado en defensa del Ministerio no ha sido practicada prueba alguna.

5.- A) En la demanda se demostró a nivel nacional la imposibilidad de cumplir los porcentajes de operadores exigidos en la O.M. para disponer de una estación repetidora digital.

El Abogado del Estado frente al hecho de que se acredita la imposibilidad de cumplimiento de los requisitos exigidos, sólo atina a decir que es un argumento de "escasa consistencia".

A través de las certificaciones libradas por la Dirección General de Telecomunicaciones, solicitadas por esta parte en el período probatorio, se acredita el número de Asociaciones con indicación de su sede social por provincia, y de licencias existente a la fecha en que fue dictada la O.M. objeto de recurso.

Recordemos que para tener una estación repetidora de radiopaquete, la Asociación que lo pretenda, debe disponer según la O.M. de un 33% del total de operadores de la Provincia, y además que un 33% de sus afiliados se encuentren en población distinta donde se encuentre su sede social.

Estos porcentajes trasladados a las Provincias comportan por ejemplo que en Alicante con 17 Asociaciones, como máximo solo pueden disponer del 33% de todos los operadores 3 Asociaciones (con el 33% cada una), siempre y cuando el resto, 14 Asociaciones, no tuvieran ni un sólo operador. Si a ello le unimos el requisito de que un 33% de sus afiliados estén en población distinta a la sede social, se reduce aún más la posibilidad de poder alcanzar los porcentajes exigidos para disponer de una estación repetidora.

El mismo problema se puede trasladar a las Provincias de Barcelona con 17 Asociaciones, Madrid con 14, Valencia con 14, León y Vizcaya con 6, Pontevedra, Navarra y La Coruña con 5, etc.

Es claro que el cumplimiento de estos requisitos comporta que la mayor parte de Asociaciones existentes en cada Provincia no puedan disponer de estación repetidora. Es más con toda probabilidad puede darse el caso de que Asociaciones que en la actualidad dispongan de estación repetidora deban desmantelarlo, sin que ninguna otra Asociación pueda acreditar cumplir los requisitos porcentuales señalados. Situación que según el contenido del Documento nº 4 de esta parte se está produciendo a raíz de la O.M.

Aún así entendemos que es absurdo que sea el recurrente quién tenga que acreditar la imposibilidad de cumplimiento por la mayor parte de Asociaciones de los requisitos de la O.M. Es claro que todo ello debería formar parte de un informe justificativo en el expediente administrativo.

No solo no existe informe, ni uno ni ninguno que ampare los porcentajes impuestos, sino que parece ser que según el Abogado del Estado es el recurrente quién debe convencer a la Administración de tal imposibilidad.

No cabe la mayor duda que lo expuesto comporta una infracción clara y directa del art. 22.1 de la Constitución junto con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo citada en el escrito de formalización de la demanda.

B) Ni en el expediente administrativo ni en ninguna clase de normativa aparece justificación alguna para determinar que el gestor de una "estación repetidora" deba disponer de una licencia clase A.

En la contestación a la demanda el Abogado del Estado cita que esta determinación tiene su fundamento en el art. 6.1 y .2 de la O.M. de 24 de noviembre de 1988. Examinada esta concreta normativa citada de contrario se comprueba que no tiene nada que ver con la titulación del gestor. Probablemente se referirá a la O.M de 21-3-1986, en la que, art.6, se expresa que en el caso de Asociaciones que dispongan en su domicilio social de una estación colectiva de aficionado su utilización será responsabilidad de un titular de licencia clase A.

Es obvio que esta norma, aplicable sólo a las Estaciones Colectivas dentro de la Sede Social de las Asociaciones, no sirve para justificar la arbitrariedad contenida en la O.M. puesto que en ésta se trata de repetidores que según la propia normativa se reconoce son estaciones automáticas.

Es mas, el art. 6 de la O.M. de 21-3-1986, distingue entre las estaciones colectivas dentro de las Asociaciones, imponiendo Gestor de clase A (art. 6.1), y estaciones repetidoras o radiobalizas para las que no se exige ninguna categoría especial para ser Gestor de la misma (art. 6.2).

Por tanto la O.M. utilizada por el Abogado del Estado, no solo no ampara su razonamiento, sino que lo contradice total y absolutamente, dejando sin ningún tipo de cobertura material técnico jurídica la decisión de imponer Gestor con licencia clase A.

Según el Reglamento de estaciones de aficionados, O.M. 21-3-1986, (art. 4.1) la única restricción que se impone a los titulares de licencia clase B es que sólo pueden operar en las frecuencias superiores a 144 MHz, que precisamente son las de los repetidores analógicos y digitales.

Por consiguiente no existe justificación alguna a la exigencia de título clase A, requisito que arbitrariamente impide el normal funcionamiento de muchas asociaciones compuestas exclusivamente de titulares de licencia clase B.

Contrariamente a lo que manifiesta el Abogado del Estado esta exigencia es claramente arbitraria y en absoluto razonable, sin antecedente legal alguno en cuanto a estaciones repetidoras.

C) La O.M. no prevé régimen transitorio alguno para las numerosas estaciones instaladas con anterioridad a su aprobación. Por tanto todas estas estaciones de la noche a la mañana se convierten en ilegales con la única consecuencia de su desmantelamiento (documento nº 4 aportado junto con el escrito de demanda).

La existencia del radiopaquete ya era reconocida en la O.M. 4-11-1988; y es más, el Ministerio ya disponía de un amplio estudio de las estaciones repetidoras digitales en activo (documento nº 11 acompañado con el escrito de demanda.). Por consiguiente, la no inclusión de un régimen transitorio junto con unos requisitos insalvables obligan al desmantelamiento de la red.

El Abogado del Estado sostiene que no procede un régimen transitorio dado que las estaciones repetidoras de radiopaquete carecen de ningún tipo de licencia; y que el régimen transitorio de la O.M. 4-11-1988 era de aplicación a las asociaciones que ya fueran titulares de licencia de estación repetidora o final cuando la orden entra en vigor.

El Abogado del Estado obvia de forma consciente que para la instalación de las estaciones repetidoras digitales (radiopaquetes) no era necesaria ningún tipo de licencia, lo que en ningún caso significa su ilegalidad. En consecuencia la imposición de requisitos insalvables para la mayoría de Asociaciones sin un régimen transitorio respecto a las Estaciones existentes comporta un cambio de criterio injustificado respecto al régimen transitorio contemplado en la O.M. 4-11-1988.

Además se hace necesario resaltar que el hecho de una posible desmantelación de alguna estación repetidora comporta que se rompa la red a nivel nacional o incluso provincial, pues no se ha tenido en cuenta el concepto de red específico de radiopaquete, pues es necesaria la existencia de muchos repetidores unidos entre sí físicamente y de forma coordinada para cubrir todo el territorio nacional, el funcionamiento de la actividad de radiopaquete es absolutamente ignorado en la O.M. recurrida dado que trata cada repetidor de forma aislada y cada Provincia como un compartimento estanco.

D) El art. 7 de la O.M. es absolutamente y sin paliativos inconstitucional; se faculta expresamente al gestor de la estación "para suprimir toda aquella información que considere inadecuada". Además se le obliga a "verificar que el tráfico de información sea acorde con las disposiciones del reglamento".

El Abogado del Estado sólo atina a decir que la supuesta figura del censor que se crea en la O.M. objeto de recurso, es acorde y tiene su base en los arts. 23 y 26 de la O.M. 21-3-1986. Tales artículos exponen unas pautas que ha de seguir todo radioaficionado en cuanto a los mensajes que dirija por la red. En ningún momento responsabiliza a terceros como es el Gestor de la estación del contenido de los mensajes lanzados por los usuarios, y mucho menos tal normativa permite que el gestor "decida" cuales son los mensajes "adecuados y/o inadecuados".

Es claro que en todo caso, previa la denuncia correspondiente por cualquiera de los usuarios o por los servicios técnicos e inspectores de la Administración, sólo es esta la que puede, previa instrucción del correspondiente expediente, verificar si los mensajes incumplen la legalidad, y, en su caso, su supresión y sanción. Sólo así se pueden cumplir las garantías reconocidas en un Estado de Derecho.

Es absurdo e inconstitucional trasladar estas funciones al Gestor de la estación, el cual carece del imperium necesario para censurar mensajes, instruir expedientes y resolver los recursos que el usuario afectado siempre debe poder interponer.

Para que el Abogado del Estado pudiera encontrar algún tipo de normativa afín al art. 7 de la O.M. recurrida no debe remontarse al año 1986, sino que debería buscar en odiosas normas de la post-guerra, totalmente ajenas a un Estado de Derecho.

El contenido del art. 7 se enfrenta de forma directa al art. 20.2 de la Constitución Española, al imponer la censura previa.

E) Examinado el expediente administrativo, o mejor dicho la carencia de éste dado que nada aparece al objeto de razonar y motivar las decisiones contenidas en la O.M.; y visto que el Ministerio en el escrito de contestación a la demanda no aporta nada más que consideraciones genéricas; y visto que por el Ministerio ningún medio de prueba ha sido propuesto en aras a acreditar la existencia de informes justificativos de la O.M. debemos considerar acreditada la infracción manifiesta del art. 54 de la Ley 30/1992 y de la Jurisprudencia citada en el escrito de demanda.

F) En el escrito de formalización de demanda ya se acreditó y justificó mediante la aportación de una larga serie de documentos presentados ante la Dirección General de Telecomunicaciones, (documentos 5 a 12), que por el Ministerio ha sido obviada de forma expresa la Federación de asociaciones representada.

Se acredita también que los responsables del Ministerio sólo han querido tener tratos con una Asociación determinada (folios 3 y 4 del expediente).

Se ha demostrado por el propio contenido de la O.M. que se pretende que sea una sola Asociación la que pueda disponer de estaciones repetidoras (todo y pese a que esta determinada Asociación no puede llegar a cumplir los absurdos requisitos porcentuales exigidos).

Se comprueba también (documento nº 4 aportado con la demanda) la intención de desmantelar la red de estaciones repetidoras existentes.

La Administración no pretende regular la actividad de radiopaquete, lo realmente pretendido es que tal actividad sea monopolizada por una Asociación afín, lo cual es un supuesto claro de desviación de poder, acreditada no solo indiciariamente sino con hechos concretos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Dando por reproducidos los expuestos en el escrito de formalización de demanda,

A LA SALA SUPLICA: Tenga por presentado este escrito, por evacuado el escrito de Conclusiones y, en su mérito, acuerde dictar en su día Sentencia estimando el presente recurso.

Madrid, a cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

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(índice campaña)