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Formalización de la Demanda (índice campaña)
AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION OCTAVA
CARLOS DE ZULUETA Y CEBRIAN, Procurador de los Tribunales y de la FEDERACION DIGITAL EA, según consta acreditado en el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 08/0001123/1997, ante la Sala comparece y DICE: Que cumplimentando el trámite conferido, mediante el presente escrito y en el recurso contencioso referenciado pasa a formalizar escrito de demanda que fundamenta a través de los siguientes,
HECHOS
1.- La FEDERACION DIGITAL EA, inscrita con el nº 85 en el Registro de la Dirección General de Telecomunicaciones, representa en la actualidad a mas de 25 Asociaciones de radioaficionados a la modalidad denominada "radiopaquete". Esta modalidad, a diferencia de las restantes de radioaficionados, requiere para su funcionamiento de la existencia de un importante número de las denominadas estaciones repetidoras. Con el tiempo se han ido formando un gran número de Asociaciones, que a su vez han instalado un cierto número de estaciones repetidoras, de forma que en la actualidad puede decirse que existe una red de estaciones, por la cual desenvuelven su actividad los aficionados a la descrita modalidad de radiopaquete. Es de destacar que hasta la fecha en que ha sido dictada la Orden Ministerial objeto de recurso, 27 de agosto de 1997, no existía normativa alguna que regulara la instalación y funcionamiento de las estaciones repetidoras de radiopaquete. Esta ausencia de normativa no ha sido obstáculo para un normal desenvolvimento de la actividad, sin que se desprenda del contenido del expediente administrativo o de la motivación de la Orden Ministerial, que la ausencia de regulación haya podido comportar una especial situación de conflicto. Es más, descartando cualquier intencionalidad de resolver o evitar conflictos de funcionamiento, en el expediente administrativo ("MEMORIA EXPLICATIVA") se precisa de forma textual que "el objeto de la presente Orden Ministerial es, por tanto, regular este tipo concreto de repetidores, en respuesta a la solicitud formulada por las asociaciones de radioaficionados, que han manifestado su interés al respecto, dado el creciente uso de este tipo de instalaciones". Si examinamos el expediente queda demostrado que sólo una Asociación, Unión de Radioaficionados Españoles (URE), es la que ha solicitado esta regulación y al parecer ha colaborado con la Administración en la redacción del texto definitivo. En el expediente existe otra carta que pertenece a una Asociación que se declara en su membrete como colaboradora de URE. 2.- La escasez de documentación que compone el expediente administrativo y el nulo contenido justificativo de la misma, constituyen una prueba más que indiciaria de que nos hallamos ante un acto administrativo en el que la discrecionalidad ha sido transformada en la proscrita constitucionalmente arbitrariedad, al carecer de cualquier tipo de fundamentación fáctica la decisión adoptada. La Orden Ministerial por otro lado crea obstáculos e impedimentos al normal desenvolvimiento de las Asociaciones legalmente constituidas, infringiendo el Principio constitucional de libertad de asociación. Impone, además, una censura previa absolutamente contraria al principio fundamental de la libertad de expresión. Así mismo se demostrará que la O.M. recurrida incurre en desviación de poder, fomentando una situación monopolística en favor de una sola Asociación. Cuestiones que pasamos a desarrollar a través de los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A) A tenor de lo dispuesto en el art. 3 de la Orden de 27 de agosto de 1997, sólo pueden solicitar la licencia para la instalación de estaciones repetidoras de radiopaquetes, las asociaciones de radioaficionados reconocidas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 5.1 de la Orden de 24 de noviembre de 1988. Esta remisión a la Orden que regula las estaciones repetidoras colectivas de radioaficionados, obliga pues a las Asociaciones de aficionados radiopaquetes a tener, al menos, un 33% de sus afiliados en localidades distintas de aquella en que tenga su sede social; y además disponer de un mínimo del 33% de afiliados respecto al total de los operadores existentes en la provincia de que se trate. Es claro que en el expediente administrativo debería existir un exhaustivo estudio de las Asociaciones existentes a la fecha de entrada en vigor de la Orden Ministerial. Por lo menos una estimación de las Asociaciones que pudieran cumplir con los expresados requisitos. No olvidemos que a la fecha de entrada en vigor de la O.M. un gran número de Asociaciones disponía de su respectiva estación repetidora, que caso de no cumplir la normativa significa su desaparición. Ninguna referencia se contiene respecto al hecho de que se encuentran reconocidas 163 Asociaciones (se aporta como DOCUMENTO NUMERO UNO FAX remitido por la Secretaría General de Telecomunicaciones), y un número de licencias de 60.749 (se aporta como DOCUMENTO NUMERO DOS FAX remitido por Ministerio de Fomento). Observemos extrapolado a nivel nacional que es necesario que la Asociación que pretenda la instalación de una estación repetidora ha de justificar la disposición de 20.047 operadores (60.749 x 33%). Es claro que a tenor de esta normativa sólo podrían ser tres las Asociaciones con capacidad de solicitar la instalación, siempre y cuando cada una tuviera los 20.000 operadores, y las 160 Asociaciones restantes no tuvieran ningún asociado. Aceptamos que estos datos son sólo un acercamiento a la realidad, puesto que puede darse el caso que un operador esté dado de alta en dos o más Asociaciones. Ahora bien queda demostrado que los responsables de la O.M. no han efectuado estudio alguno en el que se justifique que la imposición de los citados límites no supondrá la desaparición de la actividad, o cuanto menos que los requisitos podrán ser cumplidos por un buen número de las Asociaciones inscritas en el Registro; o por último cualquier tipo de estudio en el que se justifiquen los porcentajes arbitrariamente impuestos. La situación es más grave aún en el caso de las asociaciones que específicamente se dedican a fomentar la actividad concreta de radiopaquete, dado que por tratarse de una modalidad minoritaria, en este caso sí que es absolutamente imposible que jamás puedan obtener el porcentaje necesario para que se les conceda la instalación de una estación repetidora. B) Una incongruencia mas en el texto de la Orden consiste en la obligación de que el gestor de las estaciones repetidoras deba disponer de una licencia de clase A. Procede recordar ya de inicio que este requisito no se encuentra contemplado en el Reglamento de Estaciones de Aficionado de 21 de marzo de 1986. Para la existencia de la actividad de radiopaquetes es indispensable la disponibilidad de un gran número de estaciones repetidoras, a ello debemos unir que el número de aficionados en la modalidad de radiopaquete (unos 4.000) es muy inferior al genérico de radioaficionados. Es claro que este nuevo requisito del gestor de clase A para las estaciones repetidoras no constituye más que un nuevo impedimento injustificado que añadir a los demás enunciados para el normal desarrollo de la actividad de las Asociaciones afectadas. Esta previsión en el caso de la modalidad radiopaquete carece de cualquier tipo de justificación, dado que las estaciones repetidoras digitales son llevadas mediante ordenador, es por ello que en su caso lo que esencialmente se precisa son unos mínimos conocimientos de informática. Habida cuenta el abundante número de estaciones repetidoras que precisa esta actividad, y el hecho de que las mismas estén absolutamente informatizadas, convierte la decisión administrativa de imponer un gestor clase A en una simple arbitrariedad. C) La O.M. recurrida además de limitar derechos subjetivos e intereses legítimos, se aparta del criterio establecido en actuaciones precedentes. El antecedente directo de la presente O.M. es la Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1988, reguladora de las Estaciones repetidoras colectivas de radioaficionados (cuyo texto se acompaña como DOCUMENTO NUMERO TRES). Obsérvese que los porcentajes aludidos en el art. 3 de la O.M. son los del art. 5 de la O.M. de 24 de noviembre de 1988, a la cual se hace remisión expresa. Ahora bien en la presente O.M. ha sido olvidado todo el régimen transitorio contemplado en la O.M. de 1988, en la que en su art. 6 se prevé la posibilidad de mantener las estaciones existentes por parte de las Asociaciones que no cumplan los requisitos de porcentaje que se establecen en el artículo antes citado. De este modo se lleva a la ilegalidad total, absoluta y sin remisión a todas las estaciones existentes, sin permitir su posible mantenimiento al margen de los porcentajes incumplibles en la situación actual. Curiosamente tampoco se prevé indemnización alguna para resarcir de las inversiones efectuadas legalmente a las asociaciones poseedoras de las estaciones actuales. En todo caso se ha infringido el deber de motivar, razonar y justificar exigido en el art.54 de la Ley 30/1992, para todos los actos administrativos limitadores de derechos, o que se separen de criterios precedentes. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime en la exigencia de razonar y motivar suficientemente las decisiones adoptadas en uso de las potestades discrecionales, bajo pena de anulación: Sentencia de 6 de febrero de 1996 (Repertorio Aranzadi 1961):
Especialmente aplicable es el contenido de la Sentencia de 25 de enero de 1992 (R.A. 1342):
En el expediente administrativo no existe informe, ni uno ni ninguno, en el que se pretenda justificar la realidad fáctica sobre la cual va incidir el contenido de la O.M., o las razones de hecho o derecho que justifican el concreto contenido de la misma; el "informe" existente sólo consiste en una breve descripción del contenido de los artículos de la Orden. SEGUNDO.- Por lo ya expuesto no cabe la menor duda que decretar unos requisitos imposibles de cumplir por las Asociaciones existentes, sólo responde a una actividad nítidamente contraria al derecho de asociación reconocido en el art. 22.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Es de resaltar que según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,
A tenor de la Jurisprudencia expuesta, la imposición de requisitos insalvables para el normal desenvolvimiento de las Asociaciones existentes de aficionados radiopaquetes, constituye una clara infracción del derecho fundamental de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución Española. Es de especificar que con anterioridad a la Orden Ministerial recurrida las Asociaciones han podido disponer de las necesarias estaciones repetidoras; a partir de la promulgación de la O.M., han quedado absolutamente ilegales y por la imposibilidad manifiesta de cumplir los requisitos impuestos ilegalizables. Se aporta como DOCUMENTO NUMERO CUATRO copia del Requerimiento de la Inspección de Telecomunicaciones en Guipuzcoa para que sean desmanteladas tres estaciones repetidoras que se consideran ilegales en base a la O.M. recurrida, es de destacar que este requerimiento se efectúa a los pocos días de la entrada en vigor de la misma. TERCERO.- En las presentes actuaciones la Administración ha incurrido en desviación de poder, favoreciendo los intereses de una determinada Asociación mayoritaria, en claro perjuicio de las restantes Asociaciones. Ello se demuestra por el simple examen de los actos anteriores a la O.M.; el contenido de la misma; y los actos posteriores de la Dirección General de Telecomunicaciones. A) La FEDERACION DIGITAL EA, desde el año 1992 ha mostrado su interés por colaborar con la Administración en el supuesto que se pretendiera elaborar una reglamentación de la actividad esencial de las Asociaciones Federadas. Se aporta como DOCUMENTO NUMERO CINCO, carta remitida a la Dirección General exponiendo actuaciones realizadas y ofreciendo colaboración en relación a cualquier tipo de regulación de la actividad. Como DOCUMENTO NUMERO SEIS, se aporta carta certificada a 10 de mayo de 1994, solicitando información de la Reglamentación que se efectúe a fin de poder aportar comentarios e informaciones desde el punto de vista del usuario. Como DOCUMENTO NUMERO SIETE, se aporta carta certificada a 25 de abril de 1995 aportando información y "reiterando la disposición incondicional a colaborar con la Dirección" en el estudio de la reglamentación de la actividad. Como DOCUMENTO NUMERO OCHO, se aporta carta certificada a 7 de agosto de 1995, exponiendo problemáticas surgidas en el funcionamiento de la actividad. Como DOCUMENTO NUMERO NUEVE, se aporta carta certificada a 28 de diciembre de 1995, solicitando urgentemente cualquier borrador del reglamento a fin de poder colaborar en la reglamentación. Obsérvese que se expone queja de no haber sido invitados a una reunión sostenida por la Dirección General con representantes de la URE. Como DOCUMENTO NUMERO DIEZ, se aporta carta certificada a 28 de marzo de 1996, en relación a la reglamentación de la actividad, y expresando protesta por que se toman en consideración a otras Asociaciones, con prescindencia de la FEDERACION DIGITAL. Como DOCUMENTO NUMERO ONCE, se aporta carta certificada a 21 de abril de 1996, reiterando el deseo de tener una reunión sobre la evolución del borrador de la O.M. Como DOCUMENTO NUMERO DOCE, se aporta carta certificada a 9 de mayo de 1997, insistiendo en el interés por la reglamentación que se avecina.
Con anterioridad a la promulgación de la O.M. la Federación de Asociaciones recurrente ha sido intencionadamente ignorada por los responsables de la Dirección General de Telecomunicaciones, mientras que otra Asociación (documentos 3 y 4 del expediente), ha podido disponer del borrador de la O.M., aportar sus sugerencias y colaborar con la Administración en distintas reuniones. Cómo se puede decir en la MEMORIA EXPLICATIVA (folio 1 del expediente), sin faltar a la verdad, que la O.M. se realiza "en respuesta a la solicitud formulada por las asociaciones de radioaficionados, que han manifestado su interés al respecto, dado el creciente uso de este tipo de instalaciones". Cómo después de haber recibido la documentación aportada se puede indicar en el "informe" obrante al folio 5 "in fine", que no ha podido darse trámite de audiencia a la totalidad de las Asociaciones por ser estas demasiado numerosas y estar "muy atomizadas", cuando se ignora de forma premeditada a una FEDERACION que agrupa 26 Asociaciones que tienen por objeto el ejercicio de la actividad que se pretende reglamentar. Recordemos que por mientras se han venido sostenido distintas reuniones con la Asociación URE, tratando del contenido de la O.M. (folios 3 y 4 del expediente). B) Ha sido expuesto y acreditado que en la normativa contenida en la O.M. se niega cualquier posibilidad de poder instalar estaciones repetidoras imprescindibles para el ejercicio de su actividad a prácticamente todas las Asociaciones existentes e inscritas en el Registro. Se constata que la obligatoriedad de un gestor de clase A constituye un nuevo impedimento al normal desenvolvimiento de las Asociaciones. Y lo que es más grave la O.M., también de forma consciente y contraria a la O.M. de 24 de agosto de 1988, no establece un reconocimiento de las estaciones existentes a la fecha de entrada en vigor para las Asociaciones que no cumplan los porcentajes exigidos para la instalación, posibilitando su legalización y mantenimiento. C) A los pocos días de entrar en vigor la O.M. la Administración formula requerimiento de desmantelamiento de las estaciones repetidoras existentes (documento nº 3 aportado). Obsérvese que este requerimiento es meramente genérico e intimidatorio; y basado no en hechos, sino en informaciones periodísticas. La Administración ha ignorado de forma premeditada a la Federación de Asociaciones de Radiopaquete; sólo ha permitido la intervención de una determinada Asociación; impone requisitos obstruccionistas, cuando no insalvables para instalar o mantener estaciones repetidoras y para el normal desenvolvimiento de las Asociaciones existentes; y por último cerrando el círculo requiere de forma intimidatoria el desmantelamiento de las estaciones existentes y en funcionamiento. Debemos preguntarnos, no hubiese sido más fácil disolver directamente o ilegalizar las Asociaciones existentes, para mantener y promocionar una sola Asociación afín a los designios administrativos. Es obvio que la Orden Ministerial sólo tiene este objetivo, que no puede ser abordado de forma directa por flagrante ilegalidad. Es por ello que se completa una situación de desviación de poder. Ello comporta un quebranto de los arts. 9.3 y 106.1 de la Constitución Española y como consecuencia la anulación de conformidad a lo previsto en el art. 63.1 de la Ley 30/1992. Respecto a la dificultad de la prueba es significativa la Sentencia de 1 de octubre de 1982 que puso el acento sobre la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos del art. 24 de la Constitución Española.
Posteriormente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha incorporado como criterio de probanza la prueba indiciaria, Sentencia de 10 de octubre de 1987:
CUARTO.- El art. 7 de la Orden Ministerial recurrida es simple y llanamente inconstitucional; un atentado directo al art 20 de la Constitución Española; afectando por ello a los derechos fundamentales de la persona. Se faculta expresamente al gestor de la estación " para suprimir toda aquella información que considere inadecuada". Además se le obliga a " verificar que el tráfico de información sea acorde con las disposiciones del reglamento". Estas facultades y obligaciones son impropias de un Estado democrático de derecho y recuerdan a la figura del censor habida en este País en otro tipo de Régimen. La O.M. desconoce el derecho activo a dar información y emitir libremente opiniones, también prescinde del derecho a recibir ambas como elementos básicos de un Estado democrático, del que recordemos uno de los principios fundamentales viene constituido por el pluralismo, no sólo en lo político, sino también en lo social. El art. 20.2 de la Constitución Española en garantía del derecho de la libertad de expresión, dispone la imposibilidad absoluta de restringir tal derecho mediante ningún tipo de censura previa. QUINTO.- Los requisitos para el establecimiento de estaciones repetidoras establecidos en la O.M. recurrida son de imposible cumplimiento, originándose así un supuesto de nulidad de pleno derecho en los términos establecidos en el art. 62.1 c) de la Ley 30 /1992. Tales requisitos, sorprendentemente, ni siquiera pueden cumplirse por la Asociación mayoritaria que ha intervenido de lleno en las presentes actuaciones, según expediente administrativo. Si bien estimamos que la URE en la actualidad debe disponer de unos 12.000 asociados, para efectuar el cálculo de los porcentajes establecidos en la O.M., nos basaremos en el número de 17.000 asociados que dicha organización dice tener en la infamante carta de 12 de diciembre de 1.997 dirigida al Presidente de la FEDI, que se acompaña de DOCUMENTO NUMERO TRECE. Es claro que teniendo en cuenta el número de licencias 60.749, el número de asociados manifestados sólo representa un 27,98%, porcentaje sustancialmente inferior al 33% exigido en la norma. La imposibilidad de cumplir los porcentajes impuestos es más manifiesta aún si los mismos han de ser observados en cada una de las provincias. En su virtud, A LA SALA SUPLICA.- Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo junto a los documentos acompañados, y expediente administrativo que se devuelve, tenga por formalizada DEMANDA en el recurso referenciado y, en su mérito dicte en su día Sentencia por la que estimando el mismo anule la Orden Ministerial de 27 de agosto de 1.997, sobre reglamentación específica de estaciones repetidoras de radiopaquetes, por ser contraria a derecho.
OTROSI DICE.- Que a fin de acreditar:
A LA SALA SUPLICA: Acuerde la apertura del período probatorio, de conformidad al art. 74 de la Ley Reguladora de la presente Jurisdicción. Madrid, a 13 de marzo de 1.998. |
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